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某地被強拆的小水電站之合法性探討
2019/7/11 6:59:07    新闻来源:E小水電
近年來,全國開始了轟轟烈烈的“關于小水電清理整改工作”,小水電被推到了风口浪尖,小水電仿佛成为“妖魔、祸水”。各地谈小水電色变,一些地方把“违法违规建设”的帽子和责任强加到小水電企业头上,把清退小水電作为时髦、作为政绩,甚至有个别地方的政府把取得合法手续、正常经营的小水電站在未經過合法程序的情況下就強行拆除,且以電站“違法違規”爲由對電站的損失不予補償或較少補償。

来源:微信公众号“E小水電”  ID:exshuidian

作者:潘岐維、李偉東廣東省水利水電行業協會常務理事

貴州省民營水電行業商會會長葉行地對本文亦有貢獻

在这里,就安徽某地强拆小水電站案例加以剖析,并就《中华人民共和国行政许可法》的相关条款对被强拆的小水電站的合法性及相关责任与大家共同探讨。

一、对安徽某地强拆小水電站的案例剖析

1、对自然保护区的小水電站的定性问题。

2017年6月,安徽某地对某保护区内的数座小水電站进行了爆破拆除。这些水電站有的是在保护区设立之前建成投产、有的是在保护区设立之后建成投产的。这些水電站的建设均取得了政府的合法行政许可,但这次均被当地政府定性为“违法违规建设项目”。其认定的违法事实是“电站的建设行为违反了《中华人民共和国自然保护区条例》第三十二条在自然保护区核心区缓冲区禁止建设生产设施的规定”,并依据十部委《关于进一步加强涉及自然保护区开发建设活动监督管理的通知》(环发【2015】57号)等文件精神,适用《行政处罚法》予以强制拆除。现就此案例本身的性质及违法责任主体问题加以剖析。

《中華人民共和國自然保護區條例》(以下簡稱《條例》)第三十二條規定在自然保護區的核心區和緩沖區內,不得建設任何生産設施。我們認爲,對《條例》規定的建設項目的禁止性的理解,不能僅僅就認爲只是對項目投資人的禁止,更加是對項目許可人-政府行政機關的禁止。對政府行政機關而言,對保護區的設立及建設項目的許可審批必須嚴格依照法律法規的規定進行審核。

其一,对于保护区设立前就已存在的小水電站,在保护区设立时就应该严格依照《条例》第十四条规定“标明区界,予以公告。确定自然保护区的范围和界线,应当兼顾保护对象的完整性和适度性,以及当地经济建设和居民生产、生活的需要”,且应当对不符合保护区的项目予以征用或搬迁退出。但该保护区的设立并没有这样做,甚至连最起码的界标都没有,只是简单而粗暴的“跑马占荒、一圈了之”,致使这些项目存在至今;

其二,对于保护区设立之后建设的项目,如果行政机关依照《行政许可法》第三十四条的规定,严格依法审核,对不符合《条例》规定的项目不予审批,就不存在现有的这些项目,而项目一经审批许可,就具有法律的公定力及确定力。对水電站一方而言,由于《条例》的禁止性规定为非一般常识性规定,我们不能要求一般投资者必须作为常识去认知,也可以说是不知情的,其项目许可的申请是基于对政府行政机关的绝对信赖而提出,其许可的获得是善意的、而非恶意的,更不存在违法违规的故意。因此,政府行政机关应当遵守“契约规则”、遵循“信赖利益保护原则”,小水電投资者基于对政府部门的信赖而获得的权益应当得到保障。

信賴利益保護原則高于法律優先原則,即政府的誠實守信優先。《行政處罰法》第四條第二款明確規定“設定和實施行政處罰必須以事實爲依據,與違法行爲的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。因行政機關實施許可的瑕疵或過失形成的事實不應當由被許可人承擔,更不應認定爲被許可人的違法事實,行政違法建設事實的構成要件應該是未經許可或超出許可範圍的建設行爲,因此行政機關不能把已經取得建設許可的項目轉而又定性爲違法違規的建設項目,即便客觀事實發生重大變化,亦不能反複無常。

《行政許可法》第八條亦明確:依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。況且被當地行政機關作爲處罰依據的十部委《關于進一步加強涉及自然保護區開發建設活動監督管理的通知》(環發[2015]57號)亦對違法與合法的權益作出不同的處理意見,即:“…對在核心區和緩沖區內違法開展的水(風)電開發、房地産、旅遊開發等活動,要立即關停或關閉…。對自然保護區設立之前已存在的合法探礦權、采礦權和取水權,以及自然保護區設立之後各項手續完備且已征得保護區主管部門同意設立的探礦權、采礦權和取水權,要分類提出差別化的補償和退出方案,在保障探礦權、采礦權和取水權人合法權益的前提下,依法退出自然保護區核心區和緩沖區”。

但是,当地政府置这些水電站已经依法取得行政许可的事实于不顾,将违法违规的主体责任强加给小水電企业,不考虑对物权人的补偿,动用数以吨计的炸药在自然保护区核心区缓冲区实施爆破作业,冒着生态环境再度影响和破坏的危险,强行将电站爆破拆除。对政府部门的责任不予深究,有“刑不上大夫”之嫌,亦有职权滥用之嫌,是对国家政府信用体系的抹黑,必将动摇广大投资者对政府的信任。

2、对自然保护区核心区、缓冲区内水電站退出的法律适用及程序问题。

在生态环境日益严峻的时期,严守法律法规红线是政府监管的义务。对在保护区核心区缓冲区的水電站应权衡利弊、分类处置。对必须退出的项目在保障所有权人合法权益的前提下,可以适用《行政许可法》规定的“为了公共利益需要,行政机关可以依法撤回已经生效的行政许可”。其退出程序也应适用《行政许可法》的规定,遵循公开、公平、公正的原则,给予当事人充分的陈述权、申辩权。

二、《行政許可法》的相關條款規定

1、第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者准予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的,爲了公共利益的需要,行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財産損失的,行政機關應當依法給予補償。

2、第三十条 行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

申請人要求行政機關對公示內容予以說明、解釋的,行政機關應當說明、解釋,提供准確、可靠的信息。

3、第三十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。

根據法定條件和程序,需要對申請材料的實質內容進行核實的,行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。

4、第六十九条 有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:

(一)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出准予行政許可決定的;

(二)超越法定職權作出准予行政許可決定的;

(三)違反法定程序作出准予行政許可決定的;

(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人准予行政許可的;

(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形。

被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷。

依照前兩款的規定撤銷行政許可,可能對公共利益造成重大損害的,不予撤銷。

依照本條第一款的規定撤銷行政許可,被許可人的合法權益受到損害的,行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規定撤銷行政許可的,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。

三、对于小水電的合法性及建设手续是否完善的责任问题

1、对于合法性问题。依据《行政许可法》第八条第一款规定,凡是取得项目批复许可文件并按批复内容建成投产、通过竣工验收且获得取水许可,领取营业执照正常经营的小水電站都是合法的,都应该受法律保护,行政机关不得以任何名义随意改变行政许可。

2、對于建設手續是否完善問題。依據《許可法》第三十條第一款的規定,項目審批需要提交什麽材料應該由行政機關向申請人提出,並公示需要提交的全部資料目錄。電站在審批過程中只要按行政審批機關資料目錄要求提交材料而獲得的批複,相對電站方來說應該視爲合法,對于手續資料是否完善齊全(如是否經過環評等),作爲申請人的電站方是不存在過錯的。

3、對于許可條件的審查責任問題。依據《許可法》第三十四條的規定,行政機關對申請人提交的材料承擔審查的義務,對材料是否完整、是否符合許可條件(如:是否符合保護區要求等)承擔審查的責任,而電站方是沒有審查義務且不承擔責任的。

四、对水電站退出及补偿问题

依据《行政许可法》第八条第二款及第六十九条规定的条件,行政机关是可以要求小水電站退出的。现就在清理整改工作中,以下几种被要求退出的电站情况加以理解。

1、凡是在1994年12月1日《自然保护区管理条例》颁布实施之前或者是在自然保护区设立之前建设的涉及自然保护区的小水電站,被要求退出保护区的,应当适用《行政许可法》第八条第二款的“客观情况发生重大变化”的情形,行政机关“为了公共利益的需要”可以依法撤回许可,在依法进行补偿的前提下,要求电站退出。

2、在1994年12月1日《自然保护区管理条例》颁布实施之后,并且是在自然保护区设立之后建设的涉及保护区核心区或缓冲区的小水電站,被认定属于生产设施的,依照《自然保护区管理条例》第三十二条“自然保护区的核心区及缓冲区不得建设任何生产设施”的规定,应当适用《行政许可法》第六十九条第一款第四项“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可”的情形,行政机关依据职权可以撤消许可、要求电站退出,同时依据该条第四款的规定对电站应当依法给予赔偿。

3、對其他情形,如認爲該電站嚴重影響生態環境等,行政機關可以依據《許可法》第八條第二款“爲了公共利益的需要”要求電站退出,應當依法給予補償。

4、如果電站是以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,依據《行政許可法》第六十九條第二款及第四款的規定,行政機關依據職權可以撤消許可、要求電站退出,其非法取得的利益不受保護。但其欺騙、賄賂的事實必須是通過司法認定的。

综上所述,除非可以认定小水電站的许可是以非法手段取得的,否则,行政机关要求小水電站退出都必须依法补(赔)偿。

五、关于小水電站环评问题

1、2015年1月1日修订的《中华人民共和国环保法》实行之前,由于环境影响评价作为项目立项审批的前置条件,其行为在项目竣工验收之日即已完结,小水電站是否取得环评手续,并不影响其合法性。

2、对2003年9月1日《环境评价法》开始施行前建成投产的小水電站,依据《立法法》第九十三条“法不溯及既往”的原则,依法应该不予追溯。

3、对2003年9月1日《环境评价法》开始施行后建成投产的小水電站,是否需要环评手续,行政审批部门负有告知和审查的责任。依据《行政许可法》第三十条第一款的规定,项目审批需要提交什么材料应该由行政机关向申请人提出,况且依据《行政处罚法》第二十九条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予处罚。

六、关于防洪设施与小水電站的关联问题

1、《防洪法》第三十七條規定“任何單位和個人不得破壞、侵占、毀損水庫大壩、水閘等防洪工程”。《自然保護區條例》作爲行政法規,如果存在與《防洪法》等法律有沖突的規定,依據上位法原則應遵從《防洪法》等法律的規定。即自然保護區亦必須遵守《防洪法》的規定,當然也不得破壞、侵占、毀損水庫大壩、水閘等防洪工程。

2、调洪调蓄设施是防洪工程不可分割的组成部分。对于具有防洪功能、特别是以防洪为主的小水電站,电站本身只是利用防洪调蓄的水资源发电,将调洪调蓄形成的水能转为电能,属于资源的充分利用。如果电站的水库大坝在保护区,而发电厂房不在保护区,即不应认定为该电站在保护区;如果水库大坝在保护区核心区或缓冲区,而电站厂房在保护区实验区,只认定该电站在保护区实验区;如果水库大坝均在保护区的核心区或缓冲区,作为防洪设施的水库大坝及其调洪调蓄设施不得占用拆除,利用调蓄水源的水電站是否退出,应充分论证,权衡利弊,依法行政。

尊重曆史,建設法治政府、責任政府、誠信政府,政府確保有法可依、有法必依、依法行政是我們老百姓的期望和福祉。中共中央國務院《關于完善産權保護制度依法保護産權的意見》明確要求政府嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕的原則,應以發展的眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業特別是民營企業經營過程中存在的不規範問題。同時要求完善政府守信踐諾機制,因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的,要嚴格依照法定權限和程序進行,並對企業和投資人因此而受到的財産損失依法予以補償。

《憲法》第十三條賦予了公民合法私有財産不受侵犯的權利。該法強調:國家爲了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財産實行征收或者征用,但該法也同時賦予了公民依法獲得補償的權利。

忠于《憲法》是每一個人民公仆的誓言,也是對人民的承諾。

以上僅代表作者個人觀點,不妥之處,期待商榷。

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